פסק-דין בתיק עת"מ 001957/05

1.         העותרת היא אזרחית פיליפינית אשר נכנסה ארצה ביום 16.3.01 באשרת עבודה כמטפלת סיעודית. מאז עבדה בתחום הסיעודי, ולאחרונה סיימה את עבודתה אצל מעסיקתה האחרונה, הגב' אסתר מאיר, ביום 6.6.05. הגב' מאיר אישרה כי העותרת טיפלה בה לשביעות רצונה המלאה (מכתב צורף לעתירה).

2.         ביום 9.5.05 הוארכה אשרת השהייה של העותרת עד ליום 9.5.06, ומכאן שהיא שוהה בארץ כדין.

3.         ביום 19.6.05 - 10 ימים בלבד לאחר שסיימה את עבודתה אצל הגב' מאיר - נעצרה העותרת בעודה מחפשת מעסיק אחר בתחום הסיעודי בחב' הכח "דנאל". באישור של חב' דנאל מיום 19.6.05 נאמר כי החברה מעוניינת ויכולה להציע לעותרת עבודה אחרת בתחום הסיעודי באופן מיידי, ואף נמצא אדם (מר חמו) המעוניין להעסיקה לאחר עריכת ראיון עמה (ראה גם מכתבה של חב' "דנאל" מיום 26.6.05). ברם, בשל מעצרה של העותרת לא התאפשר לקיים ראיון זה. בכל זאת, במכתבה של "דנאל" מיום 4.7.05 היא מאשרת כי מר חמו מעוניין להעסיק את העותרת החל ביום 13.7.05.

4.         עם מעצרה של העותרת, נערך לה שימוע בפני  ממונה על ביקורת הגבולות, והוצא כנגדה צו הרחקה וצו משמורת. רשיון הישיבה של העותרת בישראל - בוטל. הסיבה שנרשמה בהחלטה על ביטול רשיון הישיבה: "ללא מעסיק (לא עובדת אצל מעסיקתה)". בית הדין לביקורת משמורת שוהים שלא כדין, דחה את בקשתה של העותרת לשחררה בערובה, תוך שהוא מצטט מדברי כב' הנשיא א. ברק בבג"צ 8088/01 פרדיננד ואח' נ' שר הפנים,  לאמור: "העותר מצוי בישראל שלא כדין. ההיתר שניתן לו להימצא בישראל הותנה בכך שהוא יועסק אצל המשיב השני. משעזב את עבודתו זו, ומשלא קיבל היתר לעבודה אצל מעסיקו החדש, פקעה רשותו לשהות בישראל". כמו כן ציטט בית הדין פס"ד אחר של בית משפט זה, בו נאמר כי העותר שוהה בארץ למעלה משנה וחצי ללא היתר, מאז עזב את מעסיקו האחרון.

בית הדין קבע כי: "חזקה על המוחזקת שידעה כי אשרתה פגה וכי שהותה הממושכת בישראל הינה שלא כדין, ואולם היא לא פעלה על מנת להסדיר את מעמדה אלא המשיכה לעבוד שלא כחוק, משיקוליה".

5.         מתקשה אני להבין את החלטת בית הדין הנכבד. העותרת מעולם לא נעצרה כל משך שהייתה בארץ, וגם מעצרה ביום 19.6.05 נעשה 10 ימים בלבד לאחר שעזבה את מעסיקה האחרון, ובעודה מנסה למצוא מעסיק אחר באמצעות חב' כח אדם "דנאל". לכן, אין כל מקום לדבר במקרה זה על "שהות ממושכת בישראל שלא כדין", וגם אין מקום לבוא בטרוניה אל העותרת על כך שלא פעלה להסדיר את מעמדה. כמו כן לא ברור על מה נסמכו דברי בית הדין כי העותרת המשיכה לעבוד שלא כחוק.

האמת היא זו: המשיבים הזדרזו לפעול כנגד העותרת בטרם ניתנה לה הזדמנות אלמנטרית למצוא מעסיק חדש, ובעודה שוהה בישראל עם אשרת שהייה כדין. המשיבים אינם יכולים למנוע מן העותרת כל אפשרות למצוא מעסיק חלופי, על ידי כך שעוצרים אותה ומבטלים את רשיון העבודה שלה 10 ימים לאחר שעזבה את מעסיקה האחרון, ולבוא אליה בטענות על כך שהיא איננה עובדת באופן ששהייתה הפכה בלתי-חוקית.

6.         המשיבים מסתמכים בטיעונם המשפטי על כך שהעותרת איננה עומדת בתנאי נוהל מעבר עובד ממעסיק למעסיק (להלן: "הנוהל"). על פי סעיף ג(3) לנוהל זה לא ינתן רשיון ישיבה ורישיון מעבר למעסיק אחר כאשר "מדובר בעובד שעובד בישראל ברשיון תקופה של 4 שנים ומעלה". הוראה זו בנוהל נובעת מסעיף 3א' לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952, הקובע תקופה מירבית שבה יכול עובד זר לשהות בישראל, קרי: 5 שנים ושלושה חודשים. לפיכך, הנוהל של משרד הפנים כיום הוא שאין לאשר מעבר למעסיק חדש אם חלפו יותר מארבע שנים ושלושה חודשים ממועד כניסתו של העובד הזר לישראל, שכן נותרה לו אך ורק תקופה של שנה אחת לשהות בישראל (ראה הנוהל ודברי ההסבר של מנהל מינהל האוכלוסין, מר ששי קציר, שצורפו לתגובת המשיבים כנספחים ה-ו).

7.         במקרה דנא העותרת שהתה בישראל בעת מעצרה פרק זמן של 4 שנים, שלושה חודשים ושלושה ימים. על אותם שלושה ימים אומללים - עומדים המשיבים כיום בטענתם שהעותרת איננה יכולה להסתמך על הנוהל, תוך התעלמות מכל הנסיבות האחרות הפועלות לזכותה של המערערת. בעניין העדר "קדושתו" של נוהל המהווה הנחיה מינהלית, וחובת הרשות לשקול בכל מקרה ומקרה את הנסיבות המיוחדות, כבר הבעתי את דעתי בעת"מ 3139/04 מלאי פולאו נ' מ"י (טרם פורסם), לאמור:

"משרד הפנים קבע לעצמו נוהלים לטיפול בבקשות של עובד זר לעבור ממעסיק למעסיק, ולקבל אשרת עבודה כדין לצורך כך. אלו הן הנחיות מינהליות שהמינהל הציבורי קובע לעצמו כדי להדריך עצמו במילוי תפקידיו. אולם, אין מדובר בהוראת חוק או תקנה המחייבת לנהוג על-פיה בכל מקרה, בלא כל שיקול-דעת. כפי שמודגש בספרו של יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב' תשנ"ו-1996, בעמ' 773, המתייחס להנחיות מינהליות באומרו: "אין הם כללים נוקשים, כמו חוק או תקנה שאסור לסטות מהם, אלא הם כללים גמישים שאפשר וראוי לסטות מהם בנסיבות ראויות" (ראה גם: ע"א 544/88 מדינת ישראל נ. סלון טוקיו בע"מ, פד"י מו(4) 226, בעמ' 257). לכן, הרשות איננה רשאית לפטור עצמה מהתייחסות פרטנית לכל מקרה ומקרה בהסתמך על ההנחיות, אלא שעליה להחליט בכל מקרה על-פי נסיבותיו המיוחדות (ראה: בג"צ 297/82 ברגר ואח' נ' שר הפנים, פד"י לז(3) 29, בעמ' 48-47). לאור זאת, מודגש בספרו הנ"ל של יצחק זמיר, בעמ' 785:

                        "לכן אין היא (הרשות) רשאית, למשל, לדחות בקשה לרשיון על הסף רק משום שהמבקש אינו מקיים את התנאים שקבעה בהנחיות. התנאים שנקבעו על-ידי הרשות בהנחיות, אינם יכולים להגביל את הסמכות שנקבעה על-ידי המחוקק בחוק, והרי החוק לא קבע כי רק מי שקיים אותם תנאים יקבל רשיון. לפיכך חובה על הרשות לשקול כל מקרה שלפניה, על יסוד הנסיבות המיוחדות של המקרה, ולא להסתפק בבדיקת המקרה לאור ההנחיות."

(וראה גם פסקי הדין המצוטטים שם, וכן בעמ' 703-702 בספר הנ"ל)".

8.         חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 מסמיך את שר הפנים ליתן אשרות ורישיונות ישיבה לעובדים זרים, ואף להאריכם מעת לעת, וכאשר מדובר בעובד סיעודי ניתן להאריך את שהייתו לתקופה כוללת של חמש שנים, ואף מעבר לכך (סעיף 3א לחוק). סעיף 6 לחוק מסמיך את שר הפנים לקבוע תנאים למתן אשרה ולהארכתה. מכוח הוראות חוק אלו הוציא משרד הפנים הנחיות פנימיות, שהן הנוהל עליו מסתמכים המשיבים (נוהל "שמיים סגורים" מתוקן). נוהל זה נועד להקל על הרשות בטיפולה בבקשות השונות, ולקבוע קריטריונים כלליים לטיפול בבקשה. אך הוא איננו שולל, ואסור שישלול, מן הרשות את שיקול-הדעת להפעיל את סמכותה בכל מקרה נתון על-פי הנסיבות. לכן, היה על המשיבים לבחון את המקרה המיוחד של העותרת, בעוד שמן הנסיבות עולה כי המשיבים נמנעו מלעשות כן מתוך הסתמכות כמעט "עיוורת" על הנוהל. הנוהל - יש לחזור ולהדגיש - איננו חזות הכל.

9.         המשיבים היו צריכים להביא בחשבון, בעת בחינת בקשתה של העותרת לאפשר לה לעבוד אצל מעסיק אחר, את העובדה שהיא מעולם לא נעצרה בשל שהייה בלתי חוקית בישראל; יש לה אשרת שהייה בישראל עד ליום 9.5.06; אין כל טענה על כך שעסקה בעבודה שאיננה סיעודית; חלפו אך ורק 10 ימים מאז שעזבה את מעסיקה הקודם ועד מעצרה; בפרק זמן קצר כבר פנתה העותרת לחב' כח אדם "דנאל", ונמצא מעסיק חדש בעל היתר שמעוניין להעסיקה; וחסרים לה שלושה ימים בלבד על מנת להיות זכאית להסתמך על הנוהל. שיקולים אלו היו אמורים להביא את המשיבים להחלטה לאפשר לעותרת מעבר למעסיק אחר.

10.        בנסיבות האמורות לעיל, העתירה מתקבלת ואני מורה למשיבים להשיב לעותרת את רשיון העבודה שלה, לשחררה ממעצר ולאפשר לה מעבר למעסיק החדש שנמצא (מר חמו), או מעסיק אחר בעל רישיון שיימצא בתוך 30 יום אם מר חמו לא יאות להעסיק את העותרת. 

11.        המשיבים ישלמו לעותרת שכ"ט עו"ד בסך 7,500 ש"ח.

12.        המזכירות תשלח העתק מפס"ד לב"כ הצדדים, ותודיע להם בטלפון על פסק הדין על מנת שהעותרת תשתחרר ממעצרה לאלתר.

ניתן היום ה' בתמוז, תשס"ה (21 ביולי 2005) בהעדר הצדדים.